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T H E  E N D  O F  형사소송법

머리말 PREFACE
이 책의 이름을 “The End of 형사소송법”이라고 지었다.
그 이유는 이 교재를 가지고 공부하는 사람들이 시험이든 실무에서든 끝까지 가지고 볼 수 있는 책을 만들어보고 싶었기 때문이다.
어느덧 형사법 강의를 한지가 20여 년이 넘었다.
그럼에도 늘 강의에만 중점을 두느라 막상 교재는 보조적 도구로 치부하여 신경을 제대로 쓰지 못했던 것이 사실이다.
그래서 학생들이 기본서는 저명하신 교수님들의 기본서를 선택하여 보도록 하면서 최근 판례와 중요 핵심 쟁점만을 정리해 둔 요약정리집으로만 강의를 해왔다.
이에 필자는 실무에서 약 15년 간 형사전문 변호사로 활동을 하면서 취득한 실무적 경험과 노하우를 이제는 학생들에게 책으로도 전달할 시점이 왔다고 판단하였다.
그간 바쁘다는 핑계로 기본서에 준하는 교재를 만들고자 하는 계획은 번번이 무산되었지만, 이번에는 본 형사소송법 교재를 통해 형사소송법을 공부하는 학생들뿐만 아니라 변호사, 검찰, 경찰, 법원공무원 분등 실무에서 형사소송을 다루는 분들도 볼 수 있도록 조금은 중요성이 떨어지는(?) 지엽적인 쟁점 부분은 서술을 과감히 줄이고, 형사소송법 전반적인 흐름을 이해하면서 최근 판례 동향을 파악할 수 있도록 서술하였다.
특히, 2020년 형사소송법이 대대적으로 개정되었기에 이를 통해 변화될 형사소송의 절차를 설명하고자 하였고, 증거법 파트는 기존의 교과서 등이 이해하기 어렵도록 서술된 부분을 최대한 쉽게 그리고 명확하게 설명하여 본 교재를 공부한 분들이 실제 실무에서도 배운 이론을 사용할 수 있도록 하고자 하였다. 과거 필자가 사법시험을 보기 전 형사소송법을 공부했던 시기를 떠올려 보면, 학설들의 내용이 무엇을 의미하는지도 모른 채 막연히 암기만을 했던 것 같다. 이로 인해 형사소송법을 단지 수험용으로만 공부만 했을 뿐 실제 형사소송에서 어떻게 활용되는지를 제대로 알지 못하였다.
이번 “The End of 형사소송법”은 수험적으로 가장 적합하게 양을 줄이면서도, 실무에 나가서도 반드시 알아야 할 부분은 빠짐없이 다루려고 많은 노력을 기울였다. 모든 내용을 담는 것은 쉬우나 불필요한 것을 덜어내는 것은 정말 어려운 일이다. 이 책의 이름은 “The End of 형사소송법”이지만, 내게는 끝(end)이 될 수 없는 것을 잘 알고 있다.
필자에게는 앞으로 완성도를 높이고 더 좋은 교재가 되기 위한 끊임없는 노력을 기울이기 위한 의미로 ‘End’를 마음에 새기고자 한다.
부디 이 교재를 보는 분들에게 형사소송법을 좀 더 쉽고, 좀 더 빠르게 익힐 수 있는 무기가 되기를 빈다.

2022. 1. 21. 법무법인 우리 사무실에서 고된 탈고를 마치며...
김 정철 올림



목차 CONTENTS

PART 01 형사소송법의 일반이론

CHAPTER 01 형사소송법의 이념 … 1
Ⅰ. 형사소송의 의의와 목적 … 1
Ⅱ. 실체진실주의 … 2
Ⅲ. 적법절차의 원리 … 3
Ⅳ. 신속한 재판의 원칙 … 4

CHAPTER 02 형사소송법의 구조 … 7
Ⅰ. 소송구조론 … 7
Ⅱ. 규문주의와 탄핵주의 … 7
Ⅲ. 당사자주의와 직권주의 … 8
Ⅳ. 소송절차의 본질 … 8


PART 02 수사와 공소

CHAPTER 01 수사 … 13
제1절 수사의 기본이론 … 13
Ⅰ. 수사와 수사기관 … 13
Ⅱ. 검찰ㆍ경찰 수사권 조정 … 14
Ⅲ. 수사의 단서 … 21
Ⅳ. 수사의 조건 (1) : 수사의 필요성 - 친고죄의 고소 전 수사 … 22
Ⅴ. 수사의 조건 (2) : 수사의 상당성 - 함정수사 … 26
제2절 수사의 단서와 수사개시 … 31
Ⅰ. 변사자의 검시 … 31
Ⅱ. 불심검문 … 31
Ⅲ. 고소 … 38
Ⅳ. 고소의 취소 … 46
Ⅴ. 고소의 포기 … 52
Ⅵ. 고발 … 53
Ⅶ. 자수 … 55
제3절 수사의 방법 … 56
Ⅰ. 수사의 방법 및 실행 … 56
Ⅱ. 임의수사의 방법 - 피의자 신문 … 63
Ⅲ. 임의수사의 방법 - 피의자 이외의 자의 조사 … 70
Ⅳ. 임의수사의 방법 - 사실 조회(공무소 등에 대한 조회) … 71
제4절 인적 강제수사 … 71
Ⅰ. 피의자의 체포 - 영장에 의한 체포(보통체포) … 71
Ⅱ. 피의자의 체포 - 긴급 체포 … 73
Ⅲ. 피의자의 체포 - 현행범 체포 … 81
Ⅳ. 피의자와 피고인의 구속 … 84
Ⅴ. 구속 전 피의자심문제도(영장실질심사제도, 제201조의2) … 84
Ⅵ. 이중구속 … 89
Ⅶ. 별건구속 … 91
Ⅷ. 체포ㆍ구속된 피의자, 피고인의 접견교통권 … 93
Ⅸ. 체포ㆍ구속적부심사제도 … 98
Ⅹ. 보증금 납입조건부 피의자 석방제도(기소 전 보석) … 102
Ⅸ. 보석 제도 … 105
제5절 대물적 강제수사 … 114
Ⅰ. 압수와 수색 … 116
Ⅱ. 압수ㆍ수색에 있어서의 영장주의의 예외 … 124
Ⅲ. 압수물의 환부 … 135
Ⅳ. 수사상의 검증 … 141
Ⅴ. 신체검사(체내 강제수사) … 142
Ⅵ. 수사상 감정 … 147
제6절 수사상의 증거보전 … 148
제7절 수사의 종결 … 154
Ⅰ. 불기소처분 … 154
Ⅱ. 불기소처분에 대한 불복 … 155
Ⅲ. 사법경찰관의 결정 … 155
Ⅳ. 재정신청과 기소강제절차 … 156
제8절 공소제기 후의 수사 … 165

CHAPTER 02 공소의 제기 … 173
제1절 공소와 공소권 이론 … 173
Ⅰ. 공소 및 공소권의 의의 … 173
Ⅱ. 공소권의 이론 … 173
Ⅲ. 공소권남용이론 … 173
제2절 공소제기의 기본원칙 … 180
Ⅰ. 공소제기의 기본원칙 … 180
Ⅱ. 공소의 취소 … 180
제3절 공소제기의 방식 … 183
Ⅰ. 공소장의 기재사항 : 범죄사실과 적용법조의
예비적ㆍ택일적 기재 … 184
Ⅱ. 공소장일본주의 … 187
제4절 공소제기의 효과 … 191
Ⅰ. 공소제기의 일반론 … 191
Ⅱ. 공소제기의 소송법상 효과 … 191
Ⅲ. 공소제기의 효력이 미치는 범위 및 공소사실의 특정 … 191
Ⅳ. 포괄일죄와 이중기소 … 193
Ⅴ. 일죄의 일부에 대한 공소제기 … 196
제5절 공소시효 … 198


PART 03 소송주체와 소송행위

CHAPTER 01 형사소송의 주체 … 209
제1절 법원 … 209
Ⅰ. 법정관할 : 관련사건의 관할 … 209
Ⅱ. 재정관할 … 213
Ⅲ. 관할의 경합 … 213
Ⅳ. 사건의 이송 … 213
Ⅴ. 법관의 제척ㆍ기피ㆍ회피 : 제척 … 215
Ⅵ. 법관의 제척ㆍ기피ㆍ회피 : 기피 … 220
제2절 검사 … 224
Ⅰ. 의의와 성격 … 224
Ⅱ. 검사의 조직과 구조 … 225
Ⅲ. 검사의 소송법상 지위 … 227
제3절 피고인 … 231
Ⅰ. 공동 피고인의 소송관계 … 231
Ⅱ. 피고인특정의 기준 … 237
Ⅲ. 성명모용 … 239
Ⅳ. 위장출석 … 242
Ⅴ. 위장자수 … 243
Ⅵ. 진술거부권 … 246
제4절 변호인 … 253
Ⅰ. 변호인의 선임 … 253
Ⅱ. 변호인의 접견교통권 … 254
Ⅲ. 변호인의 기록열람ㆍ등사권 … 259
Ⅳ. 형사재판 확정기록의 열람ㆍ등사권 … 263
Ⅴ. 피해자 등의 공판기록 열람ㆍ등사권 … 266
Ⅵ. 피의자 신문 시 변호인 참여의 문제 … 267

CHAPTER 02 소송행위와 소송조건 … 275
제1절 소송행위 … 275
Ⅰ. 소송행위의 의의 … 275
Ⅱ. 소송행위의 방식 … 275
Ⅲ. 소송행위의 성립ㆍ불성립 … 276
Ⅳ. 소송행위의 유효ㆍ무효 … 276
Ⅴ. 소송행위의 추완 … 279
제2절 소송조건 … 282
Ⅰ. 소송조건의 의의 … 282
Ⅱ. 소송조건의 종류 … 282
Ⅲ. 소송조건의 조사와 흠결의 효과 … 282


PART 04 공판

CHAPTER 01 공판절차 … 287
제1절 공판절차의 기본원칙 … 287
Ⅰ. 공판절차의 의의 … 287
Ⅱ. 공판절차의 기본원칙 … 287
제2절 공판 심리의 범위 … 289
Ⅰ. 심판의 대상 … 289
Ⅱ. 공소장변경 … 290
Ⅲ. 공소장변경의 필요성 … 297
제3절 공판절차의 진행 … 304
Ⅰ. 공판준비절차 … 304
Ⅱ. 공판기일 전의 절차 … 308
Ⅲ. 증거개시제도 … 311
제4절 공판정의 심리 … 318
Ⅰ. 공판정의 구성 … 318
Ⅱ. 피고인의 출석 … 318
Ⅲ. 변호인의 출석 … 326
목차 CONTENTS
제5절 공판기일의 절차 … 327
Ⅰ. 모두절차 … 327
Ⅱ. 사실심리절차 … 328
Ⅲ. 판결의 선고 … 329
제6절 증인신문ㆍ감정과 검증 … 330
Ⅰ. 증인적격 … 330
Ⅱ. 증인제도 … 334
Ⅲ. 감정ㆍ통역ㆍ번역 … 341
Ⅳ. 검증 … 342
제7절 공판절차의 특칙 … 345
Ⅰ. 간이공판절차 … 345
Ⅱ. 공판절차의 정지 … 348
Ⅲ. 공판절차의 갱신 … 349
Ⅳ. 변론의 병합ㆍ분리와 재개 … 350
Ⅴ. 국민참여재판의 공판절차 … 350

CHAPTER 02 증거 … 359
제1절 증거의 의의와 종류 … 359
Ⅰ. 증거의 의의 … 359
Ⅱ. 증거의 종류 … 359
Ⅲ. 증거능력과 증명력 … 361
제2절 증명의 기본원칙 … 362
Ⅰ. 증거재판주의 … 362
Ⅱ. 거증책임 … 368
Ⅲ. 자유심증주의 … 371
제3절 위법수집증거배제법칙 … 377
제4절 자백배제법칙 … 392
제5절 전문법칙 … 399
제6절 형사소송법상 전문법칙의 예외 … 406
Ⅰ. 제311조의 증거능력 … 406
Ⅱ. 피의자신문조서 … 410
Ⅲ. 진술조서 … 426
Ⅳ. 진술서 … 433
Ⅴ. 형사소송법 제313조의 해석 … 437
Ⅵ. 검증조서와 감정서 … 443
Ⅶ. 실황조사서의 증거능력 … 448
Ⅷ. 증거능력에 대한 예외 … 449
Ⅸ. 전문진술 … 458
Ⅹ. 재전문 … 462
Ⅸ. 사진의 증거능력 … 464
Xll. 녹음테이프의 증거능력 … 468
Xlll. 거짓말탐지기 검사결과의 증거능력 … 478
제7절 당사자의 동의와 증거능력 … 480
제8절 탄핵증거 … 488
제9절 자백과 보강증거 … 495
제10절 공판조서의 증명력 … 501
제11절 자유심증주의와 신빙성 판단 … 506
Ⅰ. 합리적인 근거의 유무 … 506
Ⅱ. 목격자의 진술을 합리적 근거를 이유로 배척하는 경우 … 506
Ⅲ. 진술이 번복되는 경우 … 506
Ⅳ. 시간이 지날수록 구체화되거나 기억이 명료해지는 증언의 신빙성 배척 … 507
Ⅴ. 진술간의 모순 또는 불일치 … 508
Ⅵ. 논리와 경험칙 또는 사회통념에 어긋나는 경우 … 508
Ⅶ. 진술자의 인간됨 또는 진술자가 어느 일방과 밀접한 관계가 있다는 이유로 신빙성 배척을 주장하는 경우 … 509
Ⅷ. 간접증거 … 509
Ⅸ. 과학적 증거방법의 증명력 … 510

CHAPTER 03 재판 … 513
제1절 재판 일반 … 513
Ⅰ. 재판의 의의 … 513
Ⅱ. 재판의 종류 … 513
Ⅲ. 재판의 성립과 방식 … 513
제2절 종국재판 … 514
Ⅰ. 유죄의 판결 : 유죄판결에 명시할 이유 … 514
Ⅱ. 무죄의 판결 … 518
Ⅲ. 면소의 판결 … 524
Ⅳ. 공소기각의 판결ㆍ결정 … 528
제3절 재판의 효력 … 538
Ⅰ. 재판의 확정 … 538
Ⅱ. 재판의 확정력 … 539
Ⅲ. 기판력 … 541
Ⅳ. 기판력이 미치는 객관적 범위판단 … 542
제4절 소송비용 … 548

PART 05 상소 / 비상구제절차 / 특별절차

CHAPTER 01 상소 … 553
제1절 상소 일반 … 553
Ⅰ. 상소의 의의와 종류 … 553
Ⅱ. 상소권 … 553
Ⅲ. 상소의 이익 … 557
Ⅳ. 상소의 제기와 포기ㆍ취하 … 566
Ⅴ. 일부상소 … 567
Ⅵ. 불이익변경금지의 원칙 … 576
Ⅶ. 형종 상향의 금지 … 586
Ⅷ. 파기판결의 구속력 … 586
제2절 항소 … 589
Ⅰ. 항소의 의의와 구조 … 589
Ⅱ. 항소이유 … 590
Ⅲ. 항소심의 절차 … 591
제3절 상고 … 595
Ⅰ. 상고의 의의와 구조 … 595
Ⅱ. 상고이유 … 595
Ⅲ. 상고심의 절차 … 597
Ⅳ. 비약적 상고 … 598
Ⅴ. 상고심판결의 정정 … 599
제4절 항고 … 600
Ⅰ. 항고의 의의 … 600
Ⅱ. 항고의 종류 … 600
Ⅲ. 항고심의 절차 … 604
Ⅳ. 준항고 … 606

CHAPTER 02 비상구제절차 … 611
제1절 재심 … 611
Ⅰ. 재심의 의의와 구조 … 611
Ⅱ. 재심사유 … 612
Ⅲ. 형사소송법 제420조 제5호 - 신증거에 의한 재심 … 617
Ⅳ. 재심개시절차 … 625
Ⅴ. 재심심판절차 … 628
제2절 비상상고 … 631
Ⅰ. 의의 … 631
Ⅱ. 비상상고의 대상 … 631
Ⅲ. 비상상고의 이유 … 632
Ⅳ. 비상상고의 절차 … 634
Ⅴ. 재심과 비상상고의 구별 … 635

CHAPTER 03 특별절차 … 639
제1절 약식절차 … 639
Ⅰ. 의의 … 639
Ⅱ. 약식명령의 청구 … 639
Ⅲ. 약식절차의 심판 … 640
Ⅳ. 정식재판의 청구 … 641
제2절 즉결심판절차 … 643
Ⅰ. 즉결심판절차의 의의 … 643
Ⅱ. 즉결심판의 청구 … 644
Ⅲ. 즉결심판청구사건의 심리 … 645
Ⅳ. 즉결심판의 선고와 효력 … 646
Ⅴ. 정식재판의 청구와 재판 … 648
제3절 소년에 대한 형사절차 … 650
제4절 배상명령과 범죄피해자 구조제도 … 652
Ⅰ. 배상명령 … 652
Ⅱ. 형사소송절차에서의 화해절차 … 655
Ⅲ. 범죄피해자 구조제도 … 656

CHAPTER 04 재판의 집행과 형사보상 … 661
제1절 재판의 집행 … 661
Ⅰ. 재판집행의 일반원칙 … 661
Ⅱ. 형의 집행 … 661
Ⅲ. 재판집행에 대한 구제방법 … 663
제2절 형사보상 … 665
Ⅰ. 의의와 성질 … 665
Ⅱ. 형사보상의 요건 … 665
Ⅲ. 형사보상의 내용 … 667
Ⅳ. 형사보상의 절차 … 668

판례색인 … 670

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